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Avocat à la cour
Maître de conférences des universités
Docteur en droit

Patrick Kasparian (Ph.D.) contribue régulièrement à des ouvrages et revues juridiques de premier plan. Ses contributions portent notamment sur la Blockchain, le contrôle des entreprises, les décisions stratégiques, la gouvernance des sociétés et les droits des actionnaires.

“Une réécriture de l’article L. 233-3, III, s’impose afin que la définition du contrôle conjoint corresponde enfin à son essence : il s’agit d’un pouvoir exercé sur le plan des décisions stratégiques, quel que soit l’organe qui les définit, et non au niveau de toute décision relevant de la compétence de l’assemblée générale de la société contrôlée !”

“Le contrôle pris au sens d’une domination – qui sera l’objet de notre étude – invite à examiner le pouvoir exercé par une personne – physique ou morale – sur la volonté de la société. L’exercice du pouvoir offre au contrôlaire la possibilité de définir la stratégie de la société, de telle manière que celle-ci corresponde à ses propres aspirations”

“L’un des objectifs essentiels assignés à la notion de contrôle est de lever le voile sur les montages juridiques plus ou moins complexes qui visent parfois à escamoter l’identité des détenteurs du pouvoir au sein d’une entreprise ou d’un groupe de sociétés”

“Les juges se trouvent obligés de se référer formellement à des critères inadéquats (l’action de concert et la détermination en fait des décisions en assemblée générale), alors qu’ils retiennent ceux qui pourraient découler d’une définition plus appropriée…”

“De manière générale, la différence entre la vérité judiciaire et la vérité scientifique réside dans le caractère « fermé » de la première”

“Cette interrogation procède plus généralement d’une réflexion sur le rôle de la blockchain comme « outil de régulation » : grâce à la mise en place d’un protocole informatique déterminé, on obligerait de facto et ex ante les acteurs à respecter certaines obligations”

“Mais le législateur va plus loin en s’affranchissant de la forme juridique empruntée par l’entreprise : la loi a entendu embrasser l’ensemble des acteurs économiques du secteur. Ainsi, toute entreprise, y compris les sociétés commerciales, qui répond à la définition peut désormais être estampillée ESS”

“En principe, l’apparition d’un nouvel acteur économique sur le marché réalise une opération de concentration, quel que soit le montage adopté par les intéressés. Une nouvelle entité côtoie celles existant et perturbe par conséquent la configuration du marché ; or, lorsque cela est l’œuvre d’entreprises préexistantes, il y a bien concentration. Cependant, il faut éviter de céder à la tentation d’un tel raisonnement simpliste”

“Le dirigeant dont la révocation est pressentie doit-il être notifié des griefs reprochés ? Une telle exigence offrirait une meilleure protection à l’intéressé. Naturellement, il disposerait du temps nécessaire pour la préparation d’une défense susceptible d’infléchir la décision de sa révocation. Or l’exigence d’une information préalable du dirigeant ne trouve-t-elle pas sa source dans la garantie des droits de défense ?”

“Ainsi, les autorités de contrôle sont amenées à effectuer l’opération de qualification en deux temps : d’abord la qualification du contrôle conjoint, ensuite la qualification du plein exercice. Entre les deux notions, il n’y a pas une simple différence de degré ; il y a une véritable différence de nature. Le contrôle conjoint est caractérisé au niveau de la stratégie adoptée par l’entreprise commune en tant qu’acteur économique sur le marché”

“La stratégie de la filiale est non seulement influencée, dans son contenu, par son appartenance au groupe, mais encore est-elle, quant à son adoption, soumise à l’approbation de la société à la tête du groupe. En effet, les deux critères essentiels de la définition du groupe sont l’existence d’un lien de contrôle et d’une unité de décision”

“La jurisprudence et la pratique décisionnelle semblent en effet s’enliser dans un raisonnement imprécis qui d’un côté admet de retenir une définition moderne du contrôle conjoint et de l’autre insiste à la rattacher au critère littéral procédant d’un texte mal rédigé. Cependant, est-ce le rôle des juges de « casser » le texte de l’article L. 233-3 ?”

“Par une décision qui reprend une règle prétorienne ancrée, la Cour de cassation affirme une nouvelle fois le caractère sacré du vote de l’associé. Elle refuse de donner effet à une clause d’exclusion statutaire ayant pour effet de supprimer le droit de vote d’un associé”

“Les décisions stratégiques de la SA sont généralement adoptées dans le cadre des orientations annuelles décidées par le conseil d’administration. Mais certaines décisions stratégiques « émergentes » ne peuvent être anticipées et sont nécessairement adoptées au courant de l’exercice social. Pour ces décisions, le droit positif ne permet pas de déterminer avec précision l’organe social compétent. Il y a dès lors un véritable risque d’omnipotence du directeur général”

“Actuellement, il demeure un doute quant à l’application de certains textes au contrôle dans sa forme exclusive et conjointe, quant à la définition de la personne du contrôlaire et quant à la prise en compte des chaînes de contrôle complexes. En principe, la ratio legis du texte de renvoi permettrait de résoudre ces problématiques”

“Le droit des affaires a éprouvé des difficultés quant à la détermination de la notion de contrôle : une personne peut être dominée par une multitude de moyens. Plus précisément, les techniques du droit des sociétés et l’imagination des praticiens rendent possibles des schémas de contrôle très variés. Une société peut être dominée lorsque ses dirigeants sont acquis au contrôlaire, lorsque les décisions importantes peuvent être dictées par le contrôlaire ou encore lorsque sa viabilité économique dépend du contrôlaire”

“La notion de stratégie sociale n’est pas inconnue du droit des sociétés. Elle y a fait son apparition en 2004 depuis la célèbre affaire TF1 où les juges du Conseil d’État se sont intéressés à la définition de la notion de contrôle conjoint. Dès les premiers travaux consacrés aux groupes de sociétés, l’analyse du contrôle a posé la question de la dimension économique de la société”